法律風險要規避 小心招聘中隱藏的“禍根”
2013-07-18
來源：《HR經理人》雜志
hbzhan內容導讀：在一般人眼里，似乎招聘環節不存在什么法律風險，只有在簽訂合同時或在后期的勞動用工管理中才會存在法律風險。其實不然，任何勞動爭議都是有前因后果的，勞動合同簽訂后產生的勞動爭議，相當一部分是招聘環節埋下的“禍根”所致，比如招聘廣告的撰寫不妥當，對應聘者個人情況的審查不到位等，甚至發出的錄用通知也存在法律風險。因此，預防勞動爭議，需將關口前移，從防范招聘時的風險做起。
招聘廣告小，潛藏風險大
或許您會認為，招聘廣告只是招聘單位的一種宣傳手段而已，會有什么法律風險嗎？其實，風險往往就存在于不經意之間。根據《勞動合同法》第39條的規定，在試用期內，企業享有一項權利：如果發現勞動者不符合錄用條件，可以隨時解除勞動合同。但這項權利的行使是有條件的，即用人單位要證明勞動者不符合錄用條件。具體到不符合哪一條錄用條件，舉證責任在于單位。而有力的證據之一就是招聘廣告。所以在招聘廣告中，單位一定要明確自己的招聘條件，并注意將此廣告存檔備查，且保留刊登的原件。這樣，一旦在試用期解雇員工而產生糾紛時，就可使單位處于主動地位，防止出現舉證不能而敗訴的風險。
【典型案例】
某公司招聘李先生為中國某大區的營銷總監，并與其簽訂了為期3年的合同，約定試用期為4個月。3個月后，公司單方面提出解除合同，原因是李先生沒有達到公司的季度營銷目標。為此，李先生向勞動仲裁委員會提出了申訴，仲裁的結果是公司敗訴。原因是公司在招聘廣告中并沒有列明這一錄用條件，而且勞動合同簽訂后，公司也沒有明確具體的職位說明書，也沒有書面告知其該職位的工作內容及崗位要求。因此當被質詢時，公司無法出具當初雙方認可的職位要求；既然沒有約定要求，公司又怎么能證明其不符合錄用條件呢？所以敗訴也是必然。
【律師點評】
在員工試用期中提出解聘，是許多公司解聘員工經常使用的手段，在公司管理層的概念中，公司并沒有承諾員工什么，想讓你離開就可以讓你離開。其實不然，在我國的勞動法以及地方的法規中，對試用期解聘都規定了須“被證明不符合錄用條件”，而“被證明”以及“錄用條件”，正是容易被員工抓住把柄的軟肋，也是用人單位經常忽視的關鍵點。本案中，如果公司在招聘廣告中就明確錄用的條件，或者在招聘廣告中先籠統說明錄用的條件，然后再在簽訂的勞動合同中或試用期考核表上具體列明錄用條件，那么敗訴的就不是公司了。
從以上案例可見，錄用條件必須在招聘廣告中予以明確，但與此同時，用人單位還要注意不要陷入“就業歧視”的泥潭。根據《就業促進法》第26條規定：“用人單位招用人員、職業中介機構從事職業中介活動，應當向勞動者提供平等的就業機會和公平的就業條件，不得實施就業歧視。”因此，用人單位撰寫的招聘廣告中應注意避免歧視性條款，如性別歧視、身高歧視、對“乙肝攜帶者”的歧視等等。否則，輕則會影響企業的社會形象，重則會引來官司纏身。對此，《就業促進法》第62條明確規定，違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。
值得一提的是，對于有些特殊崗位，比如司機、飛行員等，其崗位本身對于年齡、身高、視力等都會具有相應的要求，不符合這些要求就無法勝任崗位工作，而這些要求屬于合理要求，與就業歧視不能混為一談。所以，對勞動者平等就業權的理解不應過于局限。企業有自主經營權，如何經營管理、對員工提出什么樣的要求，只要不侵犯員工的人身權、不違反法律和社會公德，都屬于企業自主經營權的范疇。
嚴格做審查，免遭招后罪
企業招聘員工是需要成本的，招聘成本除包括招聘廣告或人才市場攤位費、招聘人員工資、誤餐費、交通費等直接費用外，還包括招聘失敗的成本，比如招入不合格人員的試用期工資、重新招人的各項費用等。更為重要的是，如果在招聘時疏忽，可能會給公司帶來“殺身之禍”――？賠償別人的損失。因此，做好招聘工作，提高招聘成功率可直接大幅度減少人力資源管理成本并減少各種法律風險。而要做好招聘工作，審查環節十分重要。具體要做好幾個方面的審查。
看身份、學歷、資格、工作經歷等信息是否真實
《勞動法》、《勞動合同法》等法律都規定，用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時，有權了解勞動者與訂立和履行勞動合同直接相關的年齡、身體狀況、工作經歷、知識技能以及就業現狀等情況，以免因相應的條件不具備，或應聘人員弄虛作假，導致其無法勝任應聘崗位的工作，而給用人單位帶來損失。
【典型案例】
某公司通過某市職業介紹中心舉辦的招聘活動，聘得持有某財經大學工商管理專業文憑的劉某為公司銷售經理，雙方于2009年8月12日簽訂勞達合同，聘期3年，試用期3個月。在合同履行3個月后，公司查實到劉某的學歷證明系偽造，遂通知劉某立即解除勞動合同。劉某不服向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求確定勞動合同有效，并支付解除合同的經濟補償金。后勞動爭議仲裁委員會沒有支持劉某的請求。
【律師點評】
盡管勞動爭議仲裁委員會沒有支持劉某的請求，但這對企業來說是雖勝猶敗，在支出大量招聘成本的同時，不僅沒有招到合適的人選，而且帶來了不必要的糾紛和損失。
看是否有影響正常工作的潛在疾病或殘疾等
身體是否健康是勝任工作的必要條件之一，用人單位如果在招聘時不通過體檢等手段嚴格審查應聘者的健康狀況而導致體格不健康的員工進入公司，事后將會付出很大的成本。比如，根據《勞動合同法》第40條的規定，勞動者如果患病，在規定的醫療期限內，用人單位是不能解除勞動合同的；即便醫療期屆滿，用人單位也不能直接解除勞動合同，需要證明勞動者不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，才可以提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后解除勞動合同。所以，體檢這一關不能忽略，它讓你將風險控制在事發之前。
看年齡是否達到16周歲
禁止使用童工是社會的普遍做法，我國也明確規定，禁止使用童工。童工是指未滿16周歲的勞動者。依據《勞動法》第94條和《禁止使用童工規定》的有關規定，單位擅自使用童工屬于違法行為，需要承擔如下法律責任：用人單位使用童工的，由勞動保障行政部門按照每使用一名童工每月處5000元罰款的標準給予處罰；在使用有毒物品的作業場所使用童工的，按照國務院制訂的《使用有毒物品作業場所勞動保護條例》規定的罰款幅度，或者按照每使用一名童工每月處5000元罰款的標準，從重處罰。勞動保障行政部門并應當責令用人單位限期將童工送回原居住地交其父母或者其他監護人，所需交通和食宿費用全部由用人單位承擔。童工患病或者受傷的，用人單位應當負責送到醫療機構治療，并負擔治療期間的全部醫療和生活費用。童工傷殘或者死亡的，用人單位由工商行政管理部門吊銷營業執照或者由民政部門撤銷民辦非企業單位登記；用人單位還應當一次性地對傷殘的童工、死亡童工的直系親屬給予賠償，賠償金額按照《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的相關規定計算。
值得一提的是，企業有時也可能會遇到一些應聘者虛增年齡，使用假身份證來應聘的，對于這樣的情況，在錄用之前，企業有義務核實其身份證的真偽，否則因此而造成的風險和責任企業都需要承擔。
看是否與其他企業簽訂有未到期勞動合同
我國《勞動法》第99條和《勞動合同法》第91條均規定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。
原勞動部發布的《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》第6條規定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償的份額應不低于對原用人單位造成經濟損失總額的70%，須向原用人單位賠償下列損失：（1）對生產、經濟和工作造成的直接經濟損失；（2）因獲取商業秘密給原用人單位造成的經濟損失。”
《高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款規定：“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。”
其實，為規范企業的招聘行為，原勞動部在1996年就出臺了一個《關于實行勞動合同制若干問題的通知》（勞部發[1996]354號），通知規定：“用人單位招用職工時應查驗終止、解除勞動合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動關系的憑證，方可與其簽訂勞動合同。”用人單位在招聘錄用非初次就業的勞動者時應注意審查其與原單位勞動關系的存續情況，必要時還需要向原單位調查核實，以有效避免招用未解除勞動關系的勞動者及因此而承擔連帶責任的風險。
【典型案例】
劉某是某軟件公司的軟件開發工程師，與公司簽訂了期限2年的勞動合同。后來由于劉某的出色表現，軟件公司便出資6萬元送其到國外進行為期6個月的專業技術培訓，并與其簽訂了3年的服務期協議，即培訓結束后劉某應再為公司服務3年，否則應承擔違約責任。培訓結束回國后的年，劉某就要求提高職位和薪水，與公司協商無果后，遂向公司提出解除勞動合同的要求，公司明確表示不同意其提前解約。劉某便不辭而別，跳槽到了一家動漫設計公司，并與該公司簽訂了勞動合同。軟件公司發現劉某跳到一家動漫設計公司后，便向勞動爭議仲裁委員會提請仲裁，要求劉某和動漫設計公司對軟件公司的損失承擔連帶賠償責任。后動漫設計公司被判承擔連帶賠償責任。
【律師點評】
本案是一起典型的案例，動漫設計公司在招聘劉某時，沒有對劉某是否與原單位解除勞動合同關系作初步審查，就招用尚未解除勞動合同的劉某，結果導致自己的連帶賠償責任。這個案例再次提醒HR在招聘人員時，應驗明擬聘用人員與其他企業是否存在勞動關系，擬聘用的人員沒有與原單位解除勞動合同的，不應與其簽訂勞動合同。否則，將給公司帶來損失，甚至是“災難”。
看是否與其他單位存在競業限制協議
對于一些知識型、技術型或從事某一管理崗位工作以及掌握企業一定商業秘密的員工，單位一般都在勞動合同中約定競業限制條款，有的是簽訂專門的競業限制協議。企業在招聘此類員工時，應當對其是否與其他單位簽訂有競業限制協議進行認真審查，確認擬招用的勞動者不負有上述義務時才可以與其簽訂勞動合同。因為，一旦招聘來的員工與原單位簽訂有競業限制協議，而本企業又與該員工的原單位存在競爭關系的話，可能要吃官司。
審查確認的方法，可以審閱員工與原單位簽訂的勞動合同，或向原單位致電、致函進行調查；也可以讓擬招聘的員工寫下保證書，保證其在原用人單位工作期間無保密和競業限制的約定，否則，責任自負。這樣可以防止企業承擔不必要的責任。
【典型案例】
某公司經過公開招聘，錄用了李先生。但錄用后一個月內，該公司收到了法庭傳票。原來李先生與前公司簽訂有競業限制協議，其行為違反了與其前公司的競業限制義務。前公司將李先生與該公司一起告上了法庭。在錄用前，該公司并沒有審查其與前公司有沒有競業限制協議。
【律師點評】
在招聘時審查擬招聘員工是否與原單位存在競業限制協議，是用人單位應盡的義務，否則因此而發生勞動糾紛，將只能自食苦果。
招外國人，看是否辦理有外國人就業手續
隨著企業經營化的步伐加快，越來越多的企業開始雇用外籍人士。那么，聘用外國人時應特殊注意些什么呢？《外國人在中國就業管理規定》（勞部發[1996]2號，以下簡稱《規定》）第5條：“用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業許可，經獲準并取得《中華人民共和國外國人就業許可證書》后方可聘用。”因此，如果單位招用外國人，需要審查并為其辦理相應手續。如果單位沒有按照要求辦理好有關手續就擅自招用外國人在內地就業，屬非法就業，為中國法律所不允許。
不過《規定》中也明確了有些人員可以免辦《外國人就業許可證》，這些人員包括：
?。?）持有《外國專家證》的外國人；
?。?）持有《外國人在中華人民共和國從事海上石油作業工作準證》，從事海上石油作業、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務人員；
?。?）經文化部批準持《臨時營業演出許可證》進行營業性文藝演出的外國人。
需要指出的是，外國人就業須具備下列條件：
?。?）外國人從事的崗位應是有特殊需要，國內暫缺適當人選，且不違反國家有關規定的崗位；
?。?）年滿18周歲，身體健康；
?。?）具有從事其工作所必須的專業技能和相應的工作經歷；
?。?）無犯罪記錄；
（5）有確實的聘用單位；
?。?）持有有效護照或能代替護照的其他旅行證件。
雖是通知書，同樣有效力
經過招聘、面試、審查之后，就需要向擬錄用的勞動者發送錄用通知書，通知其來單位簽訂勞動合同。需要指出的是，錄用通知書已不再是暗含法律風險，而是本身就具有法律效力，一旦發出就產生相應的約束力，如果操作不當將會給公司帶來不必要的麻煩。
【典型案例】
茅先生大學畢業后應聘到一家大型國有企業，企業給了他5萬元的購房補貼，雙方約定了5年服務期，并且約定在服務期內如果茅先生解除勞動合同，應支付相應的違約金。2年以后，茅先生發現國企的工作環境并不利于自己的發展，便去悄悄應聘某外企的工作職位，經過筆試、面試、體檢后，該外企對茅先生比較滿意，很快就發了錄用通知，其中還注明了工作崗位、工資報酬、工作地點、報到日期等。拿到錄用通知后，茅先生立即用電子郵件通知該外企的人力資源經理，表示將在規定的日期內前去報到。隨后他辭去了在國企的工作，并支付給了國企違約金。
然而，就在他準備前去這家外企公司報到時，該外企公司由于找到了更合適的人選，便告知茅先生公司此前發出的錄用通知無效，茅先生不必來公司報到了。茅先生接到信后，大為吃驚和氣憤，遂將該外企告到法院，要求法院判令該外企與其簽訂勞動合同，否則要承擔違約責任，賠償其經濟損失6萬元。
法院受理該案件后，經調解，雙方同意簽訂勞動合同。
律師點評
本案爭議的焦點是錄用通知的效力問題?！秳趧臃ā穼Υ藳]有相應的規定，但是根據《合同法》的規定，錄用通知，在法律上的屬性應為“要約”?！逗贤ā返?4條規定，要約是希望和他人訂立合同的“意思表示”，“意思表示”應當符合下列規定：（1）內容具體確定；（2）表明經受要約人承諾，要約人即受該“意思表示”約束。內容具體明確，也就是當事人不需進一步協商，受要約人單純的接受就可以成立合同。要約人即受該“意思表示”約束，表明要約人受合同的約束?？梢哉f，要約人是把成立合同的終權利交給了對方。“承諾”是受要約人以作出聲明或以其他行為對某一要約表示同意，承諾一旦生效，就產生合同約束力。
本案中，該外企向茅先生發出了錄用通知，注明了工作崗位、工資報酬、工作地點、報到日期等，同意錄用茅先生的意思是很明確的，顯然屬于“要約”。盡管錄用通知并不等同于勞動合同，但是該外企向茅先生發出的錄用通知，就是愿意同茅先生建立勞動關系的意思表示，茅先生可以選擇接受或不接受，而一旦茅先生承諾同意按錄用通知與公司建立勞動關系，那么通知的內容對雙方都有約束力。當然，錄用通知并不能替代勞動合同，用人單位還應依法與勞動者訂立勞動合同?；蛟S作為HR的您有這樣的疑問，要約不是也可以撤銷嗎？根據《合同法》的規定，撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人，且有下列情形之一的，要約不得撤銷：，要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；第二，受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。而本案中，錄用通知已送到了茅先生的手中，茅先生也已經同意，并且還辭去了原來的工作，這說明茅先生不僅發出了承諾，而且還為履行承諾做出了一系列的準備工作。在這種情況下，該外企如果單方面撤銷，就要付出法律的代價。本案經調解，雙方同意簽訂勞動合同，是個雙贏的結果。否則，公司要承擔締約過失責任。
通過上述分析可以看出，在勞動用工領域，HR應幫助企業樹立以事先防范為主，以事后救濟為輔的法律風險防范理念，畢竟，防范勝于治療。事先防范與事后治療相比，事后治療的成本高、效果差。事后治療往往是訴訟或者仲裁，由于第三方介入爭議裁決，為第三方裁決投入的成本，自然都超過正常的交易成本，且結果具有不確定性，法律上是應該贏的官司也可能受地方法治環境的影響結果輸了，或者官司雖然贏了，但是無法執行。因此，事后救濟的結果往往是“殺敵一萬損兵三千”。而有效的事先防范，能夠避免法律風險的發生，可以保障企業勞動用工的正常、持續、健康運轉。
